2024公司法修订系列之三—对公司“控股股东”和“实际控制人”的影响

发布时间：2024-04-17 17:13:36     阅读：206

我们认为，基于取得控制权的有偿性，实际控制人实际上有权依照自己的意愿行使法律法规及章程赋予的合法权益，但由于实际控制人及控股股东往往能令其委派的公司董事对公司的经营管理施加影响，并要求该等董事按照其指示行事而导致控制权滥用。因现行公司法缺乏对“事实董事”的直接约束，故新《公司法》借鉴境外法律的“事实董事”制度，进一步强化了对实际控制人及控股股东的行为规范。从积极角度来看，我们旨在科学治理体系的架构之下，在限制权利滥用的同时，为了引导控股股东和实际控制人权利的正当行使和合理利用。

一、《新公司法》关于“控股股东”和“实际控制人”概念的重新界定。

1、新公司法对“控股股东”的法律界定。

新《公司法》对控股股东的定义并未做过多修改，主要是将出资占比由“百分之五十以上”修改为“超过百分之五十”。这个修改是根据《民法典》第一千二百五十九条，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数，其规定可以参照适用。因此可以视为，新《公司法》修改后明确持股比例为50%的股东不属于控股股东，持股比例超过50%的股东属于控股股东。

2、新公司法对“实际控制人”的法律界定。

新《公司法》对实际控制人的定义有重要调整，其认为实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，删除了以往公司法“不是公司股东”的规定，这意味着实际控制人可以不是公司股东，当然也可以是公司股东。新《公司法》此次将实际控制人的定义删除了“不是公司股东”的规定，当实际控制人也可以是公司股东的情形下，是否意味着实际控制人与控股股东的区分不再明显，双方的内涵和外延存在重合，但从新增实际控制人责任条款来看，后续审判实践中必然会出现不是控股股东但对董、监、高有控制的实际控制人责任。

因此，基于新公司法的规定，我们认为实际控制人的内涵应该是大于控股股东的内涵，因此，本文中的实际控制人也包括了控股股东这一概念。

二、新公司法强化了实际控制人的义务和责任

1、关于事实董事的规定。新公司法180条规定，控股股东或实际控制人不担任公司董事，但实际执行公司事务，构成事实董事，应当与其他董事一并承担忠实和勤勉义务。实务中构成事实董事的情形包括以董事身份参与董事会会议及表决，以董事身份签字及作为执行董事行使董事会职权等行为。

2、关于影子董事规定。新公司法192条规定，控股股东或实际控制人指示董事或高管从事损害公司或股东利益行为的，与被指示的董事、高管承担连带责任。这个规定里面最难理解的是“指示”的含义，可以参照意思表示来理解。实务中被认定的情形包括书面的批示或决议，或者即便没有书面的意思表示，直接的聊天记录或其他非正式的指示性内容，也会被认定为指示行为。

3、关联关系的相关规定。新公司法第22条规定，公司的控股股东或实际控制人及董监高不得利用关联关系损害公司利益，否则造成损害，应承担赔偿责任。这一条款最重要的是对“关联交易”的认定，但实际上关联交易并非是完全禁止的，如果关联关系可以为公司带来长期稳定的利益，则不属于不当关联交易。实务中，利用关联关系的行为包括控制公司与自身交易或控制公司与其他关联方交易，导致自身或关联方获取远超正常公平市场交易的利益，从而直接损害公司利益，进而间接损害其他股东及债权人利益的行为。

4、关于压迫其他股东行为的规定。新公司法第89条规定，控股股东滥用股东权利，严重损害公司或其他股东利益，其他股东有权要求公司按照合理的价格收购其股权。在这要注意股东压迫和合理价格两个问题。股东压迫是一种综合性的股东利益侵害行为，压迫达到一定程度，就可以破坏双方的信任基础。合理价格既可以是股权交易市场的合理价格，也可以是双方协商达成一致的价格，如果双方无法就价格达成一致，也可以通过第三方审计或评估来确定。实务中，评估报告是针对股权经济价值的认定，审计报告是对公司净资产账面价值的审计。

5、关于不得损害公司或其他股东利益的规定。新公司法第21条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或其他股东利益。股东行使权利，必须要遵守法律、法规和章程的规定。这个条款中主要是滥用的行为的认定，在实务中，股东滥用权利损害公司或其他股东利益的情形主要有三种，一是滥用表决权，比如利用多数决控制股东会通过不公平的增资决议。二是滥用股东查阅权，比如股东为了达到个人的目的，测探公司商业秘密，也会构成滥用权利。三是滥用提案权，比如股东恶意提案，扰乱公司治理，也会构成权利滥用。

6、关于法人人格否认的规定。新公司法第23条规定，股东滥用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东控制两个以上公司的，各公司应当对任一公司债务承担连带责任。只有一个股东的，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，应该对公司债务承担连带责任。也就是说，在法人人格否认的情形下，公司债权人可以要求股东承担连带责任。实务中主要涉及两个争议问题，一个是法人人格否认的认定问题，另外就是一人股东时的举证责任倒置问题。

7、关于转让股权的特别限制。新公司法第160条是对上市公司的规定，公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。法律法规或国务院证券监管机构另有规定的，从其规定。这个条款在实务中要注意对时间节点和期限的准确把握。

三、对“控股股东”和“实际控制人”在实务中的建议

1、从风险角度考虑。实际控制人应严格区分股东会与董事会的权限，把经营管理权授予给董事会执行，不再遥控董事会，不再直接影响董事会及高管人员的决策，也就无需对董事或高管损害公司或者股东利益的行为承担连带责任。

2、从保障权益的角度。实际控制人是基于投资或其他的付出而享有对公司的决策权，在合法合理的范围内行使本就无可厚非，但在具体行使的时候，一定要保留正当履职和程序合法的相关证据，保障自身的权益。

3、从履行义务的角度。实际控制人要忠实勤勉的履行法定职责,即使是未在公司担任董事职务的控股股东及实际控制人，如其在公司实际执行事务的，也应严格遵守对公司负有的忠实义务及勤勉义务，如并非在公司实际执行事务的，应注意避免行使自身权利的行为被认定为实际执行公司事务的行为。

四、结语

在资本多数决的公司决策机制下，控股股东凭借其绝对或相对多的股权比例可以确保决议通过，实际控制人也可以通过代持等方式决定公司内部重大实务。实践中，实际控制人往往处于公司治理的核心地位，但原《公司法》对于控股股东及实际控制人并未给予应有的关注和规制。新《公司法》对控股股东及实际控制人的责任和义务的强化具有立法突破与创新。本次修订也体现了新《公司法》对于公司治理的新理念，突出“权利义务一致”的内核，希望通过这些规定，将实际控制、实际影响公司决策的核心人员的主体责任强化，进一步体现了分权制衡的公司治理理念。